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山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终4827号
上诉人（原审原告）济宁巨龙广告装饰有限公司，住所地济宁市任城区太白中路（百货大厦五楼），组织机构代码756376534。
法定代表人张伯枢，经理。
委托代理人（特别授权）史建华、鞠朝娟，山东舜鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济宁绿地泉景置业有限公司，住所地济宁市任城区车站东路15号，统一社会信用代码91370811074414150W。
法定代表人辛勇，经理。
委托代理人（特别授权）吕高源，该单位职工。
上诉人济宁巨龙广告装饰有限公司因广告合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年，原告巨龙广告公司（乙方）与被告绿地泉景公司（甲方）签订《楼顶广告位租赁合同》，约定被告绿地泉景公司委托原告发布户外广告，户外广告地点位于“济邹路与琵琶山路交汇如家酒店楼顶”，数量为四个（四面），发布时间为2013年9月28日至2016年9月27日36个月。《楼顶广告位租赁合同》第2.1条约定：“经甲方同意，就其委托乙方在上述期限内，在上述地点广告媒体上发布广告，甲方向乙方支付广告发布费用总计人民币48万元整，该费用包括：广告发布费、审批费、制作费、占地费等。”第2.2条约定：“合同签订2013年10月15日前甲方支付乙方32000元作为定金。第一季度12月28日支付32000元；第二季度3月28日支付32000元；第三季度6月28日支付32000元；第四季度9月28日支付32000元。第二年、第三年付款分四个季度支付给乙方：2014年9月15日至2015年9月14日第一季度12月28日支付40000元；第二季度3月28日支付40000元；第三季度6月28日支付40000元；第四季度9月28日支付40000元；2015年9月15日至2016年9月14日第一季度12月28日支付40000元；第二季度3月28日支付40000元；第三季度6月28日支付40000元；第四季度9月28日支付40000元。”《楼顶广告位租赁合同》签订后，原告巨龙广告公司在位于济邹路与琵琶山路交汇处的如家酒店楼顶为被告发布广告。2016年2月1日，被告绿地泉景公司向原告出具《与济宁巨龙广告装饰有限公司关于如家楼顶大牌广告的沟通函》，其中记载：“我公司（济宁绿地泉景置业有限公司）与贵公司（济宁巨龙广告装饰有限公司）签订关于如家楼顶广告位租赁合作协议，现因：1、如家楼顶广告牌安装射灯不及时，延误我们公司强销期使用，射灯安装后，对于我公司使用价值大打折扣。2、贵公司与如家酒店产权所有方沟通不畅，造成我方多次更换画面严重耽误时间，影响使用。3、该广告牌价格与市场价值严重不符，贵公司执意以合同签订价格为准，不予沟通。基于以上3种原因，我方决定自2015年11月31日终止该广告牌合作，并于2015年11月20日提前电话沟通该广告牌终止及费用问题，于2015年11月25日与贵公司张经理见面沟通，均沟通无果。”另查明，《楼顶广告位租赁合同》中约定原告巨龙广告公司的授权代表为张仲秋。2015年11月2日、2015年11月18日，被告绿地泉景公司与张仲秋就广告牌终止及费用问题进行了电话沟通。还查明，截止到2015年6月29日，被告绿地泉景公司共计向原告支付广告发布费用28万元，被告在之后未再向原告支付广告发布费用。截止到2015年11月30日，被告绿地泉景公司尚欠原告广告发布费用67556元未予支付。原告巨龙广告公司于2016年3月8日诉来本院。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”原、被告双方签订《楼顶广告位租赁合同》，约定被告委托原告发布户外广告，原、被告之间构成委托合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”因被告绿地泉景公司于2015年11月就相关广告牌终止事宜与原告进行了沟通，并结合被告向原告出具的上述《沟通函》的内容，能够认定《楼顶广告位租赁合同》于2015年11月30日解除（该月无31日）。故对原告要求继续履行《楼顶广告位租赁合同》的诉讼请求，本院依法不予支持。截止到2015年11月30日，被告尚欠原告广告发布费用67556元未予支付。故对原告要求被告支付广告发布费用的诉讼请求，本院依法支持67556元，其余部分，无法律及事实依据，本院依法不予支持。原、被告双方签订《楼顶广告位租赁合同》，未约定逾期付款利息的计算，故原告要求被告支付逾期付款的利息损失，起算日期为2016年3月8日（原告起诉之日），计算至本判决确定的履行期限届满之日止，利率按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告济宁绿地泉景置业有限公司于本判决生效之日起五日内偿付原告济宁巨龙广告装饰有限公司广告发布费用67556元，并向原告偿付自2016年3月8日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息（按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算）；二、驳回原告济宁巨龙广告装饰有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由原告济宁巨龙广告装饰有限公司负担594元，被告济宁绿地泉景置业有限公司756负担。
上诉人济宁巨龙广告装饰有限公司不服原审判决，上诉称:
一、一审查明的部分事实存在严重错误，过于偏袒被上诉人一方。2015年11月2日、2015年11月18日与张仲秋的通话记录仅仅能够证实双方之前联系过，但是不能证明双方就广告牌终止及费用问题进行了电话沟通。而一审法院却仅凭该通话记录与被上诉人方提供的沟通函中的内容主观推断双方的通话记录是就广告牌终止及费用问题进行了电话沟通。关于被上诉人提交的沟通函，上诉人方在一审就提出该沟通函的落款时间是2016年2月1日，沟通函中提到被上诉人决定终止广告牌合作的时间是2015年11月31日，从决定终止到发出沟通函中间差了2个月的时间。而且一审中上诉人也提到了该沟通函所说的3个原因不是事实，一审上诉人对该沟通函的真实性没有异议，对收到该份沟通函的事实没有异议，但是对沟通函中的内容即所述原因和时间以及解除都提出了异议。一审法院仅凭被上诉人方陈述就认定在2015年11月份就广告牌终止及费用问题进行了电话沟通，认定在2015年11月31日就已经解除了合同显然属于主观臆断。
二、一审法院适用法律存在严重错误。1、本案双方签订《楼顶广告位租赁合同》假使能够认定为是委托合同，那么本案认定的解除合同的时间也存在明显错误，明显偏袒被上诉人一方。《合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。根据被上诉人方发出的沟通函的落款时间2016年2月1日，上诉人方收到该沟通函的时间应该是在2016年2月1日或之后。从沟通函可以看出被上诉人方作出终止合同的决定是在2015年11月31日，但是当时并没有通知上诉人方，解除合同通知下达时间只可能在被上诉人方作出终止合同的决定之后，而绝不会是在这之前的某一个沟通时间，沟通跟下达解除通知并不是一回事。2、根据合同法的规定，该案涉及的《楼顶广告位租赁合同》认定为委托合同显然存在适用法律错误。该《楼顶广告位租赁合同》虽然在有些地方使用了“委托发布户外广告”以及“广告发布费用”这样的字眼来表述，但是合同第2.1条明确指出了广告发布费用包括：广告发布费、审批费、制作费、占地费等，所以合同中所说的广告发布涵盖的内容并不仅仅是通常所指的广告发布，其所涵盖的内容很广，并不仅仅是被上诉人委托上诉人进行广告发布。所以，应该纵观合同的全部内容来界定合同中使用的广告发布这一用语的含义以及合同性质。纵观合同的全部内容能够看出合同中约定的上诉人的义务是：根据被上诉人提供的广告画面内容进行制作并发布，此后，上诉人负有的合同义务仅仅是对发布的广告进行维修、管理、以及保持该广告位能够为被告所用不会有第三人主张广告位的使用权，并没有约定上诉人有定期或不定期为被上诉人更换广告的义务。显然，该合同主要由广告发布、广告制作和广告位租赁三部分内容组成，三部分内容对应的合同性质分别为：委托合同、承揽合同和租赁合同。而根据合同约定以及被上诉人方的付费情况能够确定上诉人方应当履行的广告发布和广告制作义务在2013年9月份已经履行完毕，即《楼顶广告位租赁合同》中包含的委托合同内容和承揽合同内容上诉人已经实际履行。履行完毕后被告开始按合同约定支付的费用，被告支付费用的行为表明被告认可原告的制作以及发布工作。2013年9月以后长达三年的合同期限内，原告负有的合同义务仅仅剩下：在原告制作并发布完成后的长达三年（合同期限为2013年9月28日至2016年9月27日）的合同期限内，都只负有维修和管理维护的义务以及履行广告位租赁合同的内容：保持被上诉人对广告位的正常使用。实质上，广告位租赁合同内同才是该合同的主要标的。根据合同法规定，被上诉人对于其中的委托合同和承揽合同内容可以随时解除，但是目前其中的委托合同以及承揽合同内容双方已经履行完毕，不再存在解除的问题。但对于合同中涉及的广告位租赁合同内容被上诉人方不享有任意解除权，根据《楼顶广告位租赁合同》的约定以及合同法规定，只有双方协商一致或者涉案合同约定的权利义务已经履行完毕才能解除。本案不存在该两种情形，所以广告位租赁合同关系不能解除。根据《合同法》“第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告有权要求被告继续履行合同并赔偿损失。综上，一审认定事实及适用法律存在严重错误，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人继续履行双方签订的《楼顶广告位租赁合同》，支付已经到期的广告发布费用120000元，未届支付期限的费用按照合同约定的期限支付，并赔偿损失，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人济宁绿地泉景置业有限公司未作书面答辩，庭审时辩称：一审判决正确。请求维持原判，驳回上诉人请求。
二审法院查明的事实与一审法院认定的基本事实相一致。
本院认为，双方签订的《楼顶广告位租赁合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。《楼顶广告位租赁合同》签订后，上诉人在位于济邹路与琵琶山路交汇处的如家酒店楼顶为被上诉人发布广告，截止到2015年6月29日，被上诉人共计向上诉人支付广告发布费用28万元，被上诉人在之后未再向上诉人支付广告发布费用事实清楚，双方均无异议。关于合同是否已经解除以及解除时间认定问题。因被上诉人曾多次就相关广告牌终止事宜与上诉人进行沟通，但未达成一致意见，2016年2月1日，被上诉人向上诉人出具《与济宁巨龙广告装饰有限公司关于如家楼顶大牌广告的沟通函》，上诉人亦认可收到该沟通函，应当认定《楼顶广告位租赁合同》于2016年2月1日解除，原审判决认定2015年11月30日为合同解除之日不当，本院依法予以纠正。由于双方均认可截止到2015年11月30日，被上诉人尚欠上诉人广告发布费用67556元未予支付，截止到2016年2月1日合同解除之日被上诉人另欠付上诉人两个月的广告发布费用26667元，合计欠付94223元。关于违约责任认定问题。由于双方签订的《楼顶广告位租赁合同》，未约定逾期付款利息的计算，故原审法院对逾期付款利息损失的认定并无不当。综上，上诉人上诉部分有理，对其有理部分，本院予以支持，原审判决不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初2576号民事判决第二项，撤销第一项。
二、被上诉人济宁绿地泉景置业有限公司于本判决生效之日起五日内偿付上诉人济宁巨龙广告装饰有限公司广告发布费用94223元，并向上诉人偿付自2016年3月8日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息（按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费2700元，由上诉人济宁巨龙广告装饰有限公司负担580元，由被上诉人济宁绿地泉景置业有限公司负担2120元。
本判决为终审判决。
审　判　长　　李延存
审　判　员　　孙　红
代理审判员　　林春艳

二〇一六年十二月十六日
书　记　员　　李美慧

cjb0805

够高的啊，这都不给？真服了

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